Título: Dirección del proceso
Autor: Piedecasas, Miguel A. 
Publicado en: RCCyC 2022 (agosto), 11/08/2022, 90
Cita: TR LALEY AR/DOC/2021/2022
Sumario: I. Introducción.— II. Concepto.— III. Calificación jurídica.— IV. Incumplimiento de la carga.— V. Reconocimiento de la responsabilidad por la aseguradora.— VI. Carácter de las normas que lo regulan.— VII. Secuencia práctica.— VIII. Relación aseguradora, asegurado, abogada/o.— IX. Deber de información.— X. Límite de la suma asegurada.— XI. Franquicia.— XII. Depósito en pago.— XIII. Regla proporcional.— XIV. Medidas cautelares.— XV. Conflicto de intereses.— XVI. Conducta del asegurado.— XVII. Honorarios de la abogada/o.— XVIII. Obligación legal autónoma.— XIX. Acción directa.— XX. Daño punitivo.— XXI. Conclusiones.
(*)
I. Introducción
La temática referida a la dirección del proceso en el ámbito del seguro de responsabilidad civil requiere de un abordaje que contemple los distintos aspectos que se encuentran involucrados en su análisis.
Tiene base normativa en la ley 17.418 (aunque ello es puesto en duda por algunos autores), se explaya en la fórmula contractual (de adhesión) del contrato de seguro (donde hay variantes según sea paritario o de consumo), proyecta sus efectos en el proceso judicial y genera controversias que refieren; a) al seguro contratado (límite de la suma asegurada, franquicia, regla proporcional), b) a los deberes contractuales genéricos (deber de información, cláusulas abusivas), c) al contrato de mandato en virtud del vínculo entre la aseguradora, asegurado/a y los letrados designados (leyes arancelarias y contratos conexos) y d) algunas situaciones que hacen aplicable el estatuto de los/las consumidores (daño punitivo), entre otras cuestiones.
Nuestra intención es partir de la base normativa directa o indirecta, para luego transitar lo establecido contractualmente, identificando sus implicancias procesales y especificando el tratamiento de algunas situaciones conflictivas que han merecido pronunciamiento jurisprudencial y doctrinario (1).
II. Concepto
Cuando nos referimos a la "dirección del proceso" en el ámbito del seguro de responsabilidad civil, pretendemos identificar aquel instituto a través del cual se lleva adelante la representación judicial (comprendiendo las tratativas extrajudiciales y mediación) del asegurado/a, en el ámbito del proceso de responsabilidad civil en el cuál puede estar (o no) integrada la aseguradora (en virtud de la citación en garantía) y a través del que se cumplen los actos procesales esenciales y de trámite que hacen a la defensa jurídica (civil, penal) definiendo técnicamente la táctica (método o sistema para ejecutar o conseguir algo) y la estrategia (reglas que buscan una decisión óptima en cada momento), frente al reclamo judicial del tercero damnificado y que materializa el derecho constitucional de defensa (con sujeción al debido proceso) del eventual responsable (titular del interés asegurable); en cumplimiento de lo establecido en el contrato de seguro de responsabilidad civil (de adhesión; paritario o de consumo); para lo cual resulta esencial el cumplimiento cabal y adecuado del deber de información y de las reglas que rigen el procedimiento, la profesión y el mandato representativo (que une a la o el profesional con la aseguradora y el asegurado).
De manera tal que el concepto presupone distintos elementos y relaciones, entre los que se pueden señalar los siguientes: a) contrato de seguro de responsabilidad civil; b) reclamo de responsabilidad de un tercero damnificado respecto del asegurado/a; c) proceso judicial (concebido con amplitud, o sea comprendiendo el reclamo extrajudicial y la mediación); d) la integración al proceso de la aseguradora a través de la citación en garantía (consideración especial merece la obligación legal autónoma y la acción directa); e) contrato de mandato representativo (admitiendo la posibilidad de otra clase de relación cuando se actúa personalmente con patrocinio letrado); f) relación entre el profesional, la aseguradora y el asegurado/a, regidas por las normas sustanciales de los contratos conexos, normas procesales y arancelarias.
En doctrina se ha señalado que "[e]n el seguro de la responsabilidad civil se incluye la dirección del proceso que puede promover el tercero [art. 110, inc. a)], carga del asegurado que se completa con las prohibiciones de aceptar reclamaciones, o de realizar transacciones, o de reconocer indemnizaciones (art. 116). A la carga del asegurado corresponde la obligación del asegurador de asumir esa dirección: la ley 17.418 no lo dispone expresamente, pero resulta así de cuanto dispone sobre: 1) la función del seguro, art. 109; 2) la extensión de la obligación de indemnizar, art. 110, apart. a); 3) de las disposiciones complementarias de los arts. 115, 111, párrs. 2º y 3º; 116, párrs. 2º y 3º" (2).
"La carga de dirección del proceso en un sentido amplio, tiene por objeto que el asegurador asuma la gestión del siniestro desde que se verifica, lo que incluye la asistencia judicial al asegurado y una serie de cargas conexas como ser (a) la transmisión de piezas judiciales y (b) las contenidas en el art. 116-2, Ley de Seguros. En un sentido más restringido, consiste solo en dejar al asegurador la gestión de la litis promovida por la víctima o sus causahabientes contra el asegurado" (3).
La temática ha sido abordada en profundidad por eximios autores en esta materia como Halperín, Morandi y Stiglitz, a cuyos estudios cabría remitir en su totalidad.
En este breve ensayo, se trata de identificar algunas cuestiones controvertidas y brindar una opinión liminar, que debe ser desarrollada en trabajos más profundos y extensos que el que nos ocupa.
III. Calificación jurídica
El instituto en análisis, resulta ser la expresión de una relación jurídica compleja, donde confluyen diversos contratos y regulaciones que le dan contenido y caracterización.
Se puede sostener su base normativa en los arts. 110 a 112 y 115 a 118 de la ley 17.418; así como en las normas del Cód. Civ. y Com. referidas al mandato y a los contratos conexos y leyes procesales y también las que regulan la profesión de abogados y abogadas y las arancelarias respectivas.
Tanto para la aseguradora como para el asegurado/a, se ha señalado que puede ser caracterizado como obligación, carga o derecho.
El punto de partida que debemos considerar es que estamos en presencia de la materialización del derecho de defensa del asegurado/a, por lo que ese desplazamiento de su ejercicio en concreto no puede perjudicar este derecho/garantía constitucional.
La ley o las partes pueden establecer procedimientos o mecanismos para la instrumentación o "modalidad" de su ejercicio, pero no perjudicar su sustancia.
Aquí tenemos que tener en cuenta que, conforme al sistema que se refleja a través de la citación en garantía, la acción y pretensión de responsabilidad se dirige contra el asegurado/a y no contra la aseguradora, la que podrá o no ser integrada al proceso.
De manera tal que el derecho/garantía constitucional de defensa en juicio es del asegurado/a y no de la aseguradora.
Ahora bien, en virtud de un contrato y su reconocimiento legal, puede establecerse que ese ejercicio será asumido por la aseguradora o mantenido en la persona del asegurado/a.
Queda claro que, si es asumido por la aseguradora, debe ser a través de un ejercicio diligente, experto, adecuado, ya que está poniendo en juego un derecho constitucional de otra persona.
La aseguradora, conforme al contrato, puede asumir o declinar la defensa en juicio del asegurado, lo que la ubicaría, conceptualmente más cerca de una carga que de una obligación en sentido estricto.
La persona asegurada puede conceder o no la dirección del proceso a la aseguradora, por lo que también, desde su perspectiva puede ubicarse como carga.
Si ello fuere compartido, el paso siguiente es determinar las consecuencias del incumplimiento de esta carga, sobre lo que hay discrepancias que serán tratadas con autonomía, atendiendo a su relevancia.
Ahora bien, también se han manifestado otras posturas, respecto de la calificación jurídica y así tenemos que Halperín ha señalado que "la dirección del proceso es una obligación del asegurador; cualquiera que sea la redacción de la póliza [art. 110 inc. a)], excepto que se halle liberado (art. 114)" (4) y (5).
Stiglitz, por el contrario, se ubica dentro de aquellos que la consideran un derecho de la aseguradora, "[s]i es factible la renuncia, ello significa que nos hallamos ante un derecho, pues si la dirección del proceso se tratara de una obligación no sería posible que sea objeto de renuncia" (6).
Simone, por su parte expresa que "[e]s conocida la obligación que tiene el asegurador por responsabilidad civil de tomar a su cargo la defensa en juicio de su asegurado responsable (...). Como consecuencia lógica de ese deber surge el paralelo derecho del asegurador de ejercer la 'dirección del proceso' judicial que se siga contra su asegurado" (7) y (8).
La dirección del proceso de responsabilidad civil, es una manifestación del derecho de defensa en juicio del asegurado, el que por una norma legal y/o contractual tiene la carga de otorgarlo a la aseguradora, quién a su vez tiene la carga de asumirlo y el incumplimiento de uno u otro, tendrá las consecuencias establecidas en la legislación o el contrato.
La carga puede ser definida como "la imposición de un comportamiento, como premisa para conseguir determinado efecto útil, que nace de un imperativo hipotético, ocurre que el sujeto no está verdaderamente obligado a ninguna cosa, pues la carga impuesta por la ley no es exigible ni coercible, dado que no tiene correlativamente un derecho subjetivo ajeno, ni la posibilidad de que se accione en juicio; pero si el sujeto quiere conseguir cierto efecto jurídico, tiene la necesidad de observar el comportamiento que impone la ley como carga sustancial, pues si no lo observa no consigue aquel determinante efecto útil" (9).
De manera tal que la dirección del proceso refiere al derecho constitucional de defensa en juicio del asegurado/a, que en cumplimiento de cargas recíprocas se desplaza su ejercicio a la aseguradora, el que será ejercido en el marco de las normas sustanciales y procesales por los abogados o abogadas que nomine la aseguradora para llevar adelante la representación o patrocinio del asegurado/a en el proceso judicial de responsabilidad civil promovido por el tercero reclamante.
IV. Incumplimiento de la carga
Partiendo de la base de considerar a la denominada "dirección del proceso" y lo que ella contiene e implica, como carga de ambas partes de base legal y contractual, cabe preguntarse por las consecuencias del incumplimiento de ella.
Soto, en referencia al deber de designar letrados apoderados a quienes indique el asegurador, lo que se encontraría comprendido en el objeto de la carga de "observar las instrucciones del asegurador" (arts. 72 y 73, LS), señala que el incumplimiento podría tener como consecuencia, la de liberar al asegurador de su obligación de indemnizar.
"Sin embargo, tratándose de una carga legal, con un régimen específico previsto en el ordenamiento jurídico, para que esta liberación se produzca, el incumplimiento de las instrucciones, además de obedecer a dolo o culpa grave del asegurado, debe provocar un agravamiento de la prestación indemnizatoria (art. 72, Ley de Seguros).
"En consecuencia, cuando el asegurado no designa letrados apoderados a quienes indique el asegurador, aun siendo esta indicación procedente, solo se producirá la caducidad del derecho del asegurado a ser indemnizado, cuando las sumas que deba desembolsar el asegurador sean mayores de lo que hubieran sido, de no haber mediado tal incumplimiento.
"Si la designación de letrados por el asegurado, desconociendo el derecho que al respecto le compete al asegurador, no perjudica su defensa, tal designación no provocará la caducidad del derecho del asegurado incumplidor" (10).
Stiglitz por su parte señala que "la inejecución de la carga genérica de dirección del proceso carece de caducidad de fuente normativa, por lo que habrá de estarse a lo dispuesto por el art. 36 de la Ley de Seguros" (11).
Esta carga se ubica como "posterior al siniestro", por lo que se encontraría alcanzada por el último párrafo del art. 36 de la LS.
De manera tal que la caducidad de los derechos del asegurado, debería: a) convenirse, b) obedecer el incumplimiento de la carga a culpa del asegurado/a, c) el incumplimiento debe influir en la extensión de la obligación asumida.
Interpretamos que solo libera a la aseguradora en la medida de la mayor responsabilidad que para ella se derive en virtud de ese incumplimiento culposo.
Contractualmente se ha establecido que en aquellos supuestos en los que el asegurado asuma su defensa en juicio sin darle noticia oportuna al asegurador para que este la asuma, los honorarios de los letrados que designe (el asegurado) quedarán a su exclusivo cargo.
Respecto de la aseguradora, perderá el derecho a nominar los letrados/as que el asegurado debe designar para que lo representen o patrocinen y todas las consecuencias que ello implique y no quedará desobligada del pago de los costos y costas judiciales, en la medida que ellos sean procedentes y a su cargo, si hubiera cumplido con la carga establecida.
V. Reconocimiento de la responsabilidad por la aseguradora
La asunción de la dirección del proceso por parte de la aseguradora genera diversos efectos, tanto para el asegurado/a como para la aseguradora.
El primero y más importante es un desplazamiento en el ejercicio del derecho de defensa técnica/jurídica del asegurado hacia la aseguradora; que a su vez origina diversas consecuencias entre las que se encuentra la designación por parte del asegurado/a de los/las profesionales que lo han de patrocinar o representar en juicio y que son establecidos por la aseguradora, debiendo (el asegurado/a) suministrarles sin demora, todos los antecedentes y elementos de prueba de que disponga y otorgar en favor de los citados profesionales el poder para el ejercicio de la representación judicial, si correspondiere y a cumplir con los actos procesales que las leyes pongan personalmente a su cargo.
Respecto de la aseguradora, la asunción de la defensa en juicio civil o penal, importa la aceptación de su responsabilidad frente al asegurado, dentro de los límites legales y contractuales y esa garantía comprende la indemnización del daño hasta el límite de la suma asegurada, más los intereses y gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero.
La cláusula contractual, pretende una liberación de la responsabilidad de la aseguradora, en aquellos supuestos en que posteriormente tome conocimiento de hechos eximentes de su responsabilidad, en cuyo caso deberá declinar la cobertura y la defensa en juicio dentro de los cinco días hábiles de su conocimiento.
La validez de esta cláusula de liberación de responsabilidad debe ser analizada restrictivamente, en el marco de un contrato celebrado por adhesión o de consumo, cumplido el deber de información, en el marco del art. 1743 del Cód. Civ. y Com., y atendiendo a que hecho se está refiriendo, y si este ha sido conocido con posterioridad y cumpliendo con la debida notificación, de manera fundada, completa y precisa al asegurado, sin perjudicar su derecho de defensa en juicio y respondiendo para el supuesto de actuar sin el debido sustento legal en la declinación.
VI. Carácter de las normas que lo regulan
Puede prestarse conformidad con la postura que sostiene que la ley de seguros no contiene una disposición expresa que regule la carga de dirección del proceso, pero no quedan dudas de que ello surge implícitamente de diversas normas que se deben considerar a los fines de establecer la correspondencia o exceso de las cláusulas contractuales que reglamentan el instituto.
Las normas que consideramos relacionadas con este instituto son los arts. 110, 111 y 115 a 118 de la LS.
El art. 158 de la LS establece la categoría de las normas que contiene la ley de seguros: a) las que por su letra o naturaleza son total o parcialmente inmodificables, b) las que solo se pueden modificar a favor del asegurado, c) las que son libremente modificables.
Debe considerarse que, al tratarse de contratos celebrados por adhesión, se encuentran sujetos al control judicial de las cláusulas abusivas (arts. 988 y 989, Cód. Civ. y Com.) y en el caso que fueren calificados como seguros de consumo el régimen aplicable sería el previsto en los arts. 1117 a 1122 del Cód. Civil y 37 de la ley 24.240.
El art. 110 de la LS es considerado por el art. 158 LS como una norma que se puede modificar en favor del asegurado.
El art. 111 de la LS no es mencionado por el art. 158 de la LS, aunque podría ser considerado inmodificable en virtud de su letra o naturaleza ("se debe", "reembolsará", "debe pagarlos", "se aplican aún").
El art. 115 de la LS no es mencionado expresamente por el art. 158 de la LS, aunque puede ser considerado inmodificable por su letra o naturaleza ("debe denunciar el hecho", "dará noticia inmediata").
El art. 116 de la LS es considerado por el art. 158 de la LS como una norma modificable en favor del asegurado.
El art. 117 de la LS debe ser considerado una norma inmodificable por su naturaleza, ya que no se puede privar convencionalmente a la aseguradora de un derecho o facultad de base legal que le otorga legitimación propia para intervenir en causas administrativas o judiciales.
El art. 118 de la LS debe ser considerada una norma inmodificable por su letra y naturaleza, dentro de las categorías que establece el art. 158 de la LS.
Con base en esta caracterización, deben analizarse las cláusulas contractuales que reglamentan la dirección del proceso y que se relacionan con lo dispuesto en los arts. citados, para determinar su sentido y alcance y establecer si pueden configurar cláusulas abusivas por apartarse del texto legal en los supuestos de las normas inmodificables o de aquellas que solo lo son a favor del asegurado.
VII. Secuencia práctica
Una cuestión que resulta de interés es establecer con base en las normas legales y cláusulas contractuales, la secuencia práctica (y su análisis) de lo que se entiende en sentido amplio como "dirección del proceso".
El asegurado dará noticia inmediata al asegurador cuando el tercero haga valer judicialmente su derecho (art. 115, LS).
En caso de demanda judicial contra el asegurado, este debe dar aviso fehaciente al asegurador de la demanda promovida a más tardar al día siguiente hábil de notificados y remitir simultáneamente al asegurador, la cédula, copias y demás documentos objeto de la notificación (cláusula contractual usual).
En este supuesto se debe considerar que, si bien los reclamos extrajudiciales y la notificación de la mediación deben ser informados a la aseguradora, la norma legal refiere al reclamo judicial y en el mismo sentido se lo expresa en el contrato, con lo que tenemos una situación que puede considerarse no reglada, pero comprendida en el deber de comunicación del reclamo del tercero que pesa sobre el asegurado, aunque sin ninguna caducidad específica.
Otra de las cuestiones planteadas en referencia a este primer acto de la secuencia en análisis, es la exigüidad del plazo, el que es considerado "vejatorio" y además que resulta abusivo exigir por cláusula predispuesta que el anoticiamiento al asegurador lo sea por medio "fehaciente", desnaturalizándose así la relación obligacional (12).
La explicación de este plazo reducido es que se encuentra corriendo el término para contestar la demanda y que además todavía existe la posibilidad de que el asegurador no asuma la dirección del proceso, por lo que cuanto antes se ponga en funcionamiento este mecanismo interno de noticia, asunción o declinación, designación de profesionales, instrumentación del poder y efectiva contestación de la demanda, mucho mejor para ambas partes. En relación con el medio fehaciente, este es también un resguardo para el asegurado; sin perjuicio de que resulta cierto que se está estableciendo un requisito que no surge de la ley, pero que evitará la negativa de su recepción por parte de la aseguradora (en caso de controversia), salvo que se utilice la regla de interpretación contra la predisponente (art. 987, Cód. Civ. y Com.) y por lo tanto la invocación del anoticiamiento por el asegurado a través de medios no fehacientes sean válidos, en virtud de que es la empresa de seguros la que establece los medios y canales para que este se efectivice (aplicación complementaria de la regla contenida en el art. 1107, Cód. Civ. y Com.).
El asegurador deberá asumir o declinar la defensa. Se entenderá que el asegurador asume la defensa, si no la declinara mediante aviso fehaciente dentro de dos días hábiles de recibida la información y documentación referente a la demanda (cláusula contractual usual).
Si declina la defensa en virtud de que entiende que el siniestro carece de cobertura, deberá notificarlo fehacientemente al asegurado, expresando las causas y fundamentos de su decisión (deber de información) y será responsable de las consecuencias de esta falta de notificación en tiempo, contenido y forma.
Si declina la defensa, pero se mantiene la cobertura del siniestro, el asegurado/a la debe asumir y la aseguradora responderá por los costos y costas del proceso en la medida de la ley y del contrato y responderá por los daños que su conducta de incumplimiento de la carga contractual pueda generar. En este supuesto el asegurado suministrará a la aseguradora a su requerimiento, la información referente a las actuaciones producidas en el juicio.
El asegurador puede declinar la defensa del asegurado/a, depositando en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, dejando al asegurado la dirección exclusiva de la causa y liberándose de los gastos y costas que se devenguen posteriormente (art. 110, LS, y cláusula contractual).
La aseguradora, al asumir la defensa en juicio del asegurado, procederá a nominar a los abogados/as que debe designar el asegurado/a para su representación o patrocinio. El asegurado deberá suministrar sin demora, todos los antecedentes y elementos de prueba que tenga en su poder o conocimiento; otorgar poder a los/las profesionales que han de representarlo/a, entregando (si estuviere a su cargo) el respectivo instrumento de apoderamiento antes del vencimiento del plazo para contestar la demanda y a cumplir con los actos personales que las leyes pongan personalmente a su cargo (cláusula contractual usual).
El asegurador puede declinar (a posteriori de asumida) la dirección del proceso, cuando tome conocimiento de hechos (que desconocía, o que no pudo conocer pese a una actuación profesional, experta y diligente) eximentes de su responsabilidad, en cuyo caso deberá declinar tanto su responsabilidad como la defensa en juicio dentro de los cinco días hábiles de su conocimiento (cláusula contractual usual).
En el curso del proceso judicial, el asegurado no puede reconocer su responsabilidad ni celebrar transacción sin anuencia del asegurador (art. 116, LS; las consecuencias de este incumplimiento pueden liberar al asegurador de la mayor extensión de la reparación que por el incumplimiento culposo o doloso del asegurado/a, se hubieren generado).
Cuando el reconocimiento de responsabilidad y la celebración de la transacción se produzcan con la intervención del asegurador, este entregará los fondos que correspondan según el contrato, en término útil, para el cumplimiento diligente de las obligaciones asumidas (art. 116, LS).
El asegurador no se libera cuando el asegurado, en la interrogación judicial, reconozca hechos de los que derive su responsabilidad (art. 116, LS).
El asegurador cumplirá la condenación judicial en la parte a su cargo en los términos procesales (art. 116, LS) y la sentencia que se dicte será ejecutable contra él en la medida del seguro (art. 118, LS), pero el asegurado quedará siempre obligado a responder por la condena de responsabilidad civil por el total de la indemnización y no en la medida del seguro (arts. 772, 1737 a 1741 y ss. y ccds., del Cód. Civ. y Com.). De manera tal que aquí tiene origen un eventual conflicto de intereses cuando la aseguradora asume la defensa judicial del asegurado, pero responde solamente por una parte de la indemnización.
Ahora bien, el art. 110 de la LS establece que el pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero se encuentran comprendidos dentro de la garantía de la aseguradora. Este principio se completa con las reglas que establece el art. 111 de la LS, o sea que se deben en la medida que fueron necesarios; si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción; si se devengaron en causa civil mantenida por decisión manifiestamente injustificada del asegurador, este debe pagarlos íntegramente y el principio y reglas se aplican aún en los casos en que la pretensión del tercero sea rechazada.
Explicitada la secuencia práctica, analizaremos algunos de los aspectos que han merecido atención jurisprudencial.
VIII. Relación aseguradora, asegurado, abogada/o
Esta cuestión cobra relevancia sustancial, en virtud de que, con base en lo dispuesto usualmente en el contrato de seguro de responsabilidad civil, se establece que cuando la aseguradora asume la dirección del proceso esta deberá designar el o los/las profesionales que representarán y patrocinarán al asegurado/a y estos/as quedan a su vez obligados/as a otorgar en favor de estos/as profesionales el poder respectivo.
De manera tal que existen tres relaciones o vínculos contractuales que confluyen a los fines de la materialización de la dirección del proceso por la aseguradora: a) entre la aseguradora y el asegurado/a (SRC); b) entre la aseguradora y los profesionales designados/as; c) entre los/las profesionales y el asegurado/a.
Resulta de interés el análisis que se ha realizado de estas relaciones y sus efectos en la jurisprudencia: "En este orden de ideas se ha dicho que el asegurado que otorga poder a un abogado designado por el asegurador en cumplimiento de la carga de dirección del proceso, no se convierte por ese acto, exclusivamente en cliente de aquel en el sentido clásico y técnico que esta expresión tiene y en la elaboración doctrinaria y jurisprudencial de la relación abogado-cliente, ni en el sentido que a este término le asignan las leyes arancelarias (conf. Legón, La Ley, 1991-E, 367) siendo el real cliente el asegurador sin que interese a los fines de decidir la controversia si el letrado estaba o no en estricta relación de dependencia.
"Es que el profesional se halla vinculado al asegurador a través de una relación que le precede o que se constituye concomitantemente con la designación, pero con abstracción del tipo contractual lo hace como auxiliar o dependiente del asegurador, debiendo aprehenderse la expresión 'dependencia' como referida a la situación del profesional designado por el asegurado y asociado a la ejecución del objeto de la prestación que corresponde a la dirección del proceso (conf. Stiglitz-Stiglitz, 'Seguro contra la responsabilidad civil', nro. 213, p. 433).
"En este contexto los letrados no pueden considerarse terceros extraños al contrato de seguro y por ello sus cláusulas de indemnidad, que implican poner a cargo de la aseguradora los honorarios de los profesionales que la asistieron a ella y al asegurado, le son oponibles.
"Nótese que los propios profesionales han manifestado en forma expresa que asumieron la representación de que se trata por indicación originaria de la Cía. de seguros, sin que la circunstancia de que los asegurados tuvieran la facultad de elegir o tomar otros representantes, lo que no se ha verificado en autos, pudiera incidir en la cuestión o modificar la solución adoptada" (13).
Stiglitz señala: "La relación asegurado-asegurador, en el marco de dirección del proceso, participa del mandato representativo en interés conjunto.
"Por lo demás, la hipótesis del mandato representativo en interés común del mandante y mandatario que se halla normativamente reconocido [arts. 1330 y 380 inc. b), Cód. Civ. y Com.] y doctrinariamente admitido, y se caracteriza por la circunstancia de que ambas partes están interesadas en el resultado que se persigue.
"Acontece que el interés de que es titular el mandatario (asegurador) no lo autoriza a realizar la gestión apuntando solo a la obtención de su exclusivo beneficio o anteponiéndolo al de su mandate (asegurado). Por el contrario, se habrá de considerar la necesidad de conciliar los intereses comunes y en caso de 'no poder ello ocurrir, el mandatario debe abstenerse de obrar'.
"En principio, la comunidad de intereses de mandante y mandatario hace irrevocable el mandato, salvo justa causa" (14).
"En el proceso judicial, el ejercicio del mandato se hace manifiesto a través de la actuación de los profesionales que designe el asegurador y que, aun cuando ostenten condiciones de apoderados del asegurado, actúan de conformidad a instrucciones del asegurador, que es quien en definitiva dirige el proceso sin limitaciones, aunque sin perjuicio de responder por el daño injusto que su actuar provoque al asegurado. Uno de los efectos accesorios que trae aparejada la circunstancia de que el profesional designado por el asegurador asista al asegurado, es que el primero carece de derecho a cobrarle honorarios al segundo, aunque la aseguradora haya caído en liquidación" (15).
IX. Deber de información
Atendiendo a que el contrato de seguros es generalmente celebrado por adhesión y más en los supuestos en que sea calificado como seguro de consumo, el deber de información es sustancial para un cumplimiento de buena fe (arts. 961, 1061, 1067, 987, 1100 ss. y ccds., Cód. Civ. y Com.), considerando siempre que la aseguradora es una organización empresarial experta, de objeto exclusivo, profesional y que sobre ella recae una confianza especial por su particular condición (art. 1725, Cód. Civ. y Com.) (16).
De manera tal que la cláusula que establece la dirección del proceso, sus alcances reales, los potenciales conflictos de intereses, el límite de la responsabilidad de la aseguradora, la existencia de franquicias y la actitud que los/las profesionales han de adoptar en relación con el reclamo del tercero y las tácticas y estrategias defensivas a utilizar, deben ser debidamente informadas al asegurado/a y comprendidas por este/a, debiendo también explicitarse la conducta profesional a seguir cuando median instrucciones de la aseguradora a la que también asisten y que pueden ser contrarias a la voluntad procesal del asegurado, ya que es su derecho defensa en juicio el que en definitiva se encuentra comprometido.
X. Límite de la suma asegurada
En relación con la situación que se puede plantear entre la suma asegurada como límite de la responsabilidad contractual de la aseguradora y la suma mayor que por indemnización de la responsabilidad civil se pueda establecer al momento de dictar sentencia (art. 772, Cód. Civ. y Com.), se debe brindar por parte de la aseguradora y de los profesionales intervinientes, información y consejo adecuado al asegurado/a, a los efectos de que tengan en claro que ese límite legal y contractual (suma asegurada) puede derivar en que una parte del resarcimiento recaiga sobre su patrimonio.
Las cláusulas usuales establecen que cuando la demanda o demandas exceden la suma asegurada por acontecimiento, el asegurado/a puede, a su cargo, participar también de la defensa con el/la profesional que designe al efecto. La empresa de seguros debe posibilitar esta unificación de la personería a los fines de cumplir con los recaudos de las normas procesales.
El incumplimiento del deber de información adecuada y de consejo técnico, ha sido puesto de manifiesto por algunos precedentes jurisprudenciales que señalan: "A la luz de estas estipulaciones ilícitas convalidadas por el fallo de la Corte se convierten cuanto menos dos conductas en dos estafas: en primer lugar, la de vender ese producto sin avisar de qué se trata, sus limitaciones y riesgos; en segundo lugar, la de recibir la denuncia de siniestro sin avisar que solo hay una cobertura ínfima y que es mejor que vaya a ver a otro abogado (recepción que cabe presumir ante la falta de manifestación en contrario y lo que surge de las cargas del seguro y el curso normal y ordinario de las cosas).
"Subyace en este tema del deber de información, de prevención, consejo y advertencia, un conflicto acerca de lo que es y lo que debe ser una persona, un ser humano. Su derecho a elegir, a poder elegir, a la autodeterminación y a la libertad. A no ser una cosa desprotegida por el sistema" (17).
XI. Franquicia
En relación con la existencia de franquicia deducible, se ha planteado si la aseguradora debe responder por el total de los gastos y costas, conforme al principio del art. 110 de la LS; o bien que este debe ser adecuado en su alcance a la denominada "regla proporcional".
En tal sentido, López Saavedra ha sostenido que "[u]n tema que se suele presentar con alguna frecuencia en el ámbito judicial es cuando en un juicio vinculado a un seguro de responsabilidad civil se hace lugar a la demanda contra el accionado y contra su aseguradora citada en garantía en los términos del art. 118 de la Ley de Seguros y el monto de la condena supera la suma asegurada fijada en la póliza respectiva —el caso de un infraseguro— o esta contiene, por ejemplo, una franquicia deducible que pone a cargo de dicho asegurado parte del riesgo.
"Y en estos casos, se puede presentar la duda de si el asegurador debe hacerse cargo íntegramente del pago de la condena que se dicte contra su asegurado incluyendo las costas judiciales y los intereses devengados en relación al total de dicha condena o solamente lo deberá hacer en proporción al riesgo que efectivamente asumió en el contrato de seguro oportunamente celebrado, esto es que una parte de tales rubros —incluyendo el capital por supuesto— deberá ser soportado por el asegurado en proporción al infraseguro o a la franquicia deducible que contenga la póliza (...). Creo que para llegar a una correcta solución del tema, fundada no solo en razones de equidad y de sana técnica aseguradora sino en el propio texto de la ley, habría que recurrir a las previsiones del art. 111 de la Ley de Seguros cuando, en su segunda parte, establece que 'Si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos en la misma proporción', principio este que no hace más que consagrar el de la Regla Proporcional que establece el art. 65 de la Ley de Seguros con respecto al principio del infraseguro.
"La citada normativa que se torna sin duda aplicable en los casos en los que el reclamo del tercero excede la suma asegurada —caso que se da cuando hay un infraseguro o una franquicia deducible de por medio— significa que el asegurador solamente estará eventualmente obligado a indemnizar hasta el límite de su suma asegurada, más la parte proporcional a su cargo de las costas, gastos judiciales e intereses, quedando entonces el resto de la condena y de sus accesorios por cuenta del asegurado" (18).
XII. Depósito en pago
El art. 110 de la LS establece que cuando el asegurador deposite en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, dejando al asegurado la dirección exclusiva de la causa, se liberará de los gastos y costas que se devenguen posteriormente.
La cláusula contractual usual establece que se liberará de la parte proporcional de gastos y costas que en definitiva le hubieran correspondido, conforme a las reglas legales y contractuales, si deposita la suma asegurada o la demandada, la que sea menor y la parte proporcional de costas devengadas hasta ese momento.
De manera tal que la aseguradora debe: a) depositar en pago, b) la suma asegurada o la demandada, si resulta menor; c) con más sus intereses, según la interpretación doctrinaria y jurisprudencial que entendemos adecuada; d) y el importe de los gastos y costas proporcionales devengados hasta ese momento.
Este depósito podría encuadrarse en la figura del pago por consignación judicial y así lo ha sostenido parte de la doctrina: "Por nuestra parte pensamos que el depósito en pago aludido por el art. 110 inc. a), Ley de Seguros, es el pago por consignación previsto en el art. 904 inc. b) Cód. Civ. y Com. (...) la modalidad de carácter especial a que está sometido el pago en consignación que examinamos, está referida al derecho dudoso del deudor (...) el depósito en pago por consignación lo efectúa el asegurador en su calidad de tercero jurídicamente interesado (art. 881 Cód. Civ. y Com.)" (19).
La cuestión que se plantea tiene relación con la calidad de acreedor y beneficiario de este pago por consignación judicial y la relación con el art. 907 del Cód. Civ. y Com.
Desde nuestra perspectiva, promovido el proceso judicial de responsabilidad civil y planteada la citación en garantía de la aseguradora, debe analizarse la primera parte del art. 118 de la LS que establece que el crédito del damnificado tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de este. De manera tal que la aseguradora está dando en pago una suma de dinero (en virtud de un contrato o de una ley), respecto de la cual la ley reconoce a un tercero (el damnificado) como acreedor preferente.
Aquí es donde observamos que se debe profundizar el análisis del art. 907 del Cód. Civ. y Com., en relación con quién resulta ser el acreedor con derecho a impugnar esa consignación judicial. Desde nuestra perspectiva, el tercero damnificado en ese proceso judicial donde se realiza el pago por consignación es acreedor preferente y por ende debería tener derecho a cuestionar el pretendido depósito en pago efectuado.
El asegurado tiene ese derecho en virtud del contrato de seguro de responsabilidad civil y porque el depósito en pago libera a la aseguradora de todas sus obligaciones y responsabilidades posteriores, y la deficiencia en el monto o los rubros que comprenden el pago, han de impactar sobre su patrimonio, violando la garantía de indemnidad relativa comprometida en esta modalidad de seguro.
XIII. Regla proporcional
El art. 110 de la LS establece como criterio rector que en el SRC la garantía del asegurador comprende el pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero, extendiéndose a las costas del proceso penal cuando el asegurador asuma esa defensa.
Este principio se completa con la última parte del art. 111 de la LS, al señalarse que esa garantía será efectiva, aún en el supuesto de que la pretensión del tercero sea rechazada.
Ello puede llevar al entendimiento de que los gastos y costas judiciales ante el reclamo judicial del tercero, deben ser abonados siempre y en su totalidad por la aseguradora.
Sin embargo, el segundo párr. del art. 111 de la LS señala que, si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción.
La temática ha sido abordada y resuelta por la Corte Nacional, que señaló "[q]ue si bien es cierto que la ley 17.418 expresa que la finalidad del seguro de responsabilidad civil consiste en 'mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato' (art. 109) y que 'la garantía del asegurador comprende el pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero' [art. 110 inc. a)], también lo es que ' si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción' (art. 111, segunda parte).
"Que no obsta a esto último la asimilación de las costas al carácter de erogaciones relativas a la actividad de salvamento (conf. Halperín, Isaac, 'Contrato de Seguro', Ed. Depalma, Buenos Aires, 1964, ps. 363-364), por cuanto ello no implica desconocer la referida norma del art. 111, que dispone expresamente la participación del asegurado en su pago cuando debe hacerse cargo de una parte de la condena" (20).
En apoyo de lo decidido por el máximo Tribunal del país, se ha expuesto que "[c]uando el asegurado deba soportar parte del daño (por la existencia de una franquicia como en el caso o por la circunstancia que la indemnización debida al damnificado supere el límite de la suma asegurada), el asegurador deberá los intereses y las costas en la parte proporcional a la medida de la indemnización a su cargo, o dicho de otro modo, el asegurado cargará con la parte proporcional de los intereses y costas de acuerdo al capital que quedó a su cargo.
"La única excepción a la regla se verifica cuando el asegurador haya incurrido en una defensa manifiestamente temeraria de su parte o se haya negado injustificadamente a una propuesta transaccional, en cuya hipótesis, deberá pagar íntegramente las costas e intereses como resultado de la responsabilidad incurrida, a pesar de la existencia del límite de cobertura" (21).
XIV. Medidas cautelares
Las cláusulas usuales del contrato de SRC establecen que, si se dispusieren medidas precautorias sobre bienes del asegurado, este no podrá exigir que el asegurador las sustituya.
En este sentido la doctrina ha expresado que "[s]e presenta como gravosa la condición general mediante la cual se limita el derecho del asegurado de exigir del asegurador la sustitución de las medidas precautorias, considerando que la dirección del proceso responsabiliza al último por prácticas profesionales abusivas. Supongamos que el profesional designado por el asegurador, director de la litis omita contestar la demanda en representación del asegurado. De acuerdo con lo previsto por los arts. 63, 212, inc. 1º, del Cód. Proc. Civ. y Com., podrán solicitarse medidas precautorias sobre sus bienes. De donde aparece como abusivo que ni siquiera en este caso o en otros análogos, le esté vedado al asegurado solicitar la sustitución. Creemos que la mera indisponibilidad del bien sobre el que se asienta la medida precautoria, desnaturaliza la obligación del asegurador de mantener indemne el patrimonio del asegurado" (22).
No debe perderse de vista, que el esquema legal mantiene como legitimado pasivo principal al asegurado, eventual responsable del daño y, por ende, la parte actora (la persona damnificada reclamante) puede solicitar válidamente la medida cautelar sobre el patrimonio del asegurado y deberá ponderarse si posee legitimación para hacerlo sobre el patrimonio de la aseguradora en virtud de ser acreedor preferente por la primera parte del art. 118 de la LS y siempre con el límite de la suma asegurada.
XV. Conflicto de intereses
En los supuesto donde las/los profesionales que fueron instituidos/as como apoderados/as del asegurado/a y a la vez representan a la aseguradora citada en garantía, se pueden plantear diversos conflictos de intereses, de manera tal que inicialmente hay que cumplir por parte de la ES y de los/las profesionales intervinientes con el deber de información, obligación que tiene su asidero legal no solo en las normas generales que hacen a la buena fe, la confianza especial, la lealtad que se deben las partes, sino que en función del art. 1324 inc. c) y el art. 1325 del Cód. Civ. y Com., el mandatario profesional debe informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato y en su caso, el mandatario deberá posponer los suyos en la ejecución del mandato o renunciar (23).
Este tema se da especialmente en los supuestos de franquicias y demandas que superan notoriamente la suma asegurada, en cuyo caso, la aseguradora y el/la profesional apoderada, deberá hacer saber (conforme cláusula usual), que el asegurado (mandante) puede participar también de la defensa con él o los profesionales que designen al efecto.
Si esta carga contractual no es cumplida, la aseguradora y el/la profesional pueden ver comprometida su responsabilidad disciplinaria (por el mero incumplimiento) o patrimonial (si se ha causado un daño).
De manera tal que es obligación de la aseguradora informar adecuada y cabalmente, de manera clara y comprensible, al asegurado/a, sobre lo que implica la carga de dirección del proceso y lo que puede suceder cuando existen limitaciones cualitativas o cuantitativas en el contrato de SRC y la posibilidad que tiene el/la asegurado/a, ante las particularidades del contrato y del caso y debería obtenerse un consentimiento informado de la conducta a seguir, cuando esta posible colisión de intereses pueda configurarse. Ello, sin perjuicio de los deberes de conducta y las obligaciones de origen legal y contractual que pesan sobre la abogada o abogado que representa al asegurado/a y a la aseguradora.
"Si hay choque de intereses entre el asegurador y el asegurado, aquel debe obrar de buena fe y dar preferencia a los intereses del asegurado, avisándole la existencia de ese conflicto de intereses para que tome las medidas necesarias, aun cuando el asegurado quede obligado hacia la víctima por los actos cumplidos por el asegurador, sin perjuicio de la responsabilidad de este por su negligencia" (24).
La SCBA se ha pronunciado muy claramente sobre algunas de estas situaciones y se ha señalado que "nos encontramos ante un claramente reprochable desempeño de los letrados en defensa de los intereses de su patrocinado, máxime cuando tales intereses han venido a contraponerse en concreta medida a los respectivos de la compañía aseguradora a la que los mencionados profesionales venían representando (...) debo especialmente agregar que el evidente conflicto de intereses suscitado entre la compañía de seguros y su asegurado —en cuanto ha pretendido la primera ceñir su responsabilidad a los contornos numéricos de una cobertura mínima, frente a la presumible vocación de total indemnidad patrimonial de la segunda— no debió ser soslayado por los profesionales circunstancialmente a cargo de la defensa técnica de ambas partes. En todo caso, debieron los mismos declinar —y no lo hicieron— la representación o el patrocinio ejercidos en favor de una u otra de las partes cuyos intereses se vieron claramente confrontados (...). Dicho todo lo anterior, vaya entonces una especial recomendación a los referidos letrados patrocinantes, que hago extensiva —en la medida de lo señalado— a los jueces de grado intervinientes en este proceso, para que, en el futuro, en sus respectivos ámbitos de actuación, extremen la diligencia técnica necesaria a fin de evitar situaciones que, como la de autos, conlleven un claro menoscabo de la debida defensa en juicio de los principales protagonistas del proceso" (25) y (26).
XVI. Conducta del asegurado
Se ha sostenido en doctrina que el/la asegurada/o deben mantener una conducta pasiva, cuando en cumplimiento de la carga de dirección del proceso, es la aseguradora y las/los letrados/as que se han designado al efecto los que llevan adelante lo que hemos denominado la "táctica y la estrategia" del proceso judicial.
"El asegurado debe observar una conducta absolutamente pasiva, sometiéndose estrictamente a la cláusula; salvo que el asegurador se rehúse a proseguir defendiéndolo [art. 110 inc. a)] o se niegue a asumir esa defensa" (27).
"Entonces, uno de los efectos que trae aparejado el pacto de gestión de litis en su acepción estricta, es atribuir al asegurado una conducta absolutamente pasiva, sometiéndose a la dirección del proceso que conciba y materialice el asegurador, lo que impide al asegurado inmiscuirse en ella" (28).
Desde nuestra perspectiva, el asegurado no está obligado a tener una actitud pasiva por el solo hecho de cumplir con la carga de otorgar la dirección del proceso (y todo lo que ello conlleva) a la aseguradora.
Debe considerarse que contractualmente se le impone al asegurado/a a suministrar a los letrados/as designados/as, todos los antecedentes y elementos de prueba de que dispongan (además de otorgar el poder respectivo) y cumplir con los actos procesales que se encuentren personalmente a su cargo, lo que de por sí no resulta correspondiente con una actitud "pasiva".
Pero lo más importantes es que en realidad lo que está en juego es el derecho constitucional de defensa en juicio, que en el proceso judicial de responsabilidad civil es de titularidad del asegurado/a, por lo que este puede instruir a los profesionales intervinientes todos los actos y conductas que sean necesarios para la mejor materialización en concreto de ese derecho constitucional. Asimismo, puede solicitar información a la aseguradora y a los letrados involucrados en su defensa toda la información que considere procedente y necesaria para estar debidamente ilustrado/a sobre la gestión procesal y los posibles desenlaces que pueden acontecer.
No debe perderse de vista que no estamos en presencia de una acción directa contra la aseguradora, sino que es una pretensión de responsabilidad por daños, donde siempre el principal demandado y responsable por el total de la indemnización es el asegurado/responsable y no la aseguradora.
Es cierto que existe una regla legal que obliga a la aseguradora a pagar los gastos y costas que se hayan generado por una decisión "manifiestamente" injustificada del asegurador (art. 111, LS) y que cuando mediaren "instrucciones contradictorias, el asegurado actuará según las instrucciones que parezcan más razonables en las circunstancias del caso" (art. 72, LS); pero en todos los supuestos y cualquiera sea la razón, ninguna norma puede obligar al asegurado/a a tolerar una decisión de la aseguradora o de los letrados/as designados que sea contraria a sus intereses y derechos y permanecer impasible frente a ella, ya que cuenta con las normas legales que rigen la profesión abogadil y las normas del mandato que lo habilitan a actuar en consecuencia.
Debe contemplarse que no solo está en juego el rubro gastos y costas, sino que en los supuestos donde se puede configurar este conflicto de intereses tenemos hipótesis que van más allá de la indemnidad comprometida y ello habilita la actuación procesal del asegurado/a, sea directamente a través de su propia representación o con instrucciones adecuadas a la preservación de su defensa.
XVII. Honorarios de la abogada/o
En principio y con base en las normas legales y cláusulas contractuales, los honorarios de las abogadas/os designados por el asegurado/a en virtud del instituto de la dirección del proceso, serán a cargo de la aseguradora, sin perjuicio de las diversas pautas que se establecen en los artículos citados como base legal de la figura y las cláusulas contractuales que la desarrollan.
Conforme surge del art. 110 de LS y la cláusula usual, el asegurador toma a su cargo, según la cobertura pactada, el pago de las costas judiciales en causa civil y de los gastos extrajudiciales en que se incurra para resistir la pretensión del tercero.
También se deja aclarado, contractualmente, que en los supuestos en los que el asegurado/a asuman su defensa en juicio sin darle noticia oportuna al asegurador para que este la asuma, los honorarios de los letrados/as quedarán a su exclusivo cargo. En el mismo sentido, cuando participa en la defensa en virtud de que la demanda excede la suma asegurada o bien en el supuesto de que la aseguradora haya hecho uso de la facultad de depositar en pago y liberarse de las costas que posteriormente se devenguen.
Así se ha sostenido que "[c]orresponde que la aseguradora quede eximida del pago de los honorarios del letrado del demandado, pues la conducta del asegurado de comparecer a juicio con otro profesional y contestar la demanda sin dar aviso fehaciente a la aseguradora, impidiendo que la misma asuma la efectiva dirección del proceso, condicionó la actuación posterior de la tercera citada en garantía, que se vio limitada a oponer defensas conforme lo actuado por el demandado, cuando él ya había contestado la demanda. En virtud de ello, el asegurado debe soportar el pago de los honorarios del letrado a quién designó voluntariamente para ejercer su defensa en juicio" (29).
Ahora bien, queda por analizar la situación que se genera por la liquidación insolvente de la aseguradora y la posibilidad de que el abogado/a le pueda reclamar al asegurado/a.
Legón ha señalado que "[e]l tema es harto espinoso. Pero solo puede entenderse que cuando las leyes de arancel autorizan al abogado a reclamar el pago de sus honorarios al propio 'cliente'..., parten del presupuesto que ese cliente no haya sido un poderdante que actuó como mero espectador impasible, que ni eligió a ese letrado, ni le dio instrucciones, ni mucho menos se comportó o fue el dominus del litigio. Claro está que si a ese abogado, aviso mediante de la situación del asegurador y en consecuencia de su libre determinación, le encomendó su defensa, y la prosecución del litigio, se configurará aquella relación 'abogado-cliente' ya referida, fundamento suficiente de la retribución en la proporción o alcance que se determine.
"Quedan a salvo aquellos casos en que el abogado designado por el asegurador insolvente y/o liquidado pueda invocar otra fuente de su acreencia (empleo útil, enriquecimiento sin causa, etc.)" (30).
XVIII. Obligación legal autónoma
En el seguro obligatorio automotor consagrado a partir de la norma legal del art. 68 de la Ley Nacional de Tránsito (LNT), se ha regulado reglamentaria y contractualmente la denominada "obligación legal autónoma", que tiene, naturaleza y efectos específicos, pero que igualmente está enmarcada en el ámbito general del contrato de seguro de responsabilidad civil, o por lo menos se encuentra contenida en la misma póliza que regula los demás elementos del SOA y del SRC voluntario.
La pregunta a efectuarse es si la dirección del proceso, conforme la hemos caracterizado, resulta compatible con la OLA.
Entendemos que la respuesta es negativa, ya que en virtud de lo expresamente dispuesto por la norma legal y lo regulado por la cláusula contractual respectiva, la pretensión del damnificado será dirigida directamente en sede extrajudicial como judicial, contra la aseguradora, lo que lleva a prescindir de las cargas recíprocas que se dan entre aseguradora y asegurado/a y que se encuentran relacionadas con la dirección del proceso.
Así la norma legal establece que "los gastos de sanatorio o velatorio de terceros, serán abonados de inmediato por el asegurador, sin perjuicio de los derechos que se pueden hacer valer luego" (art. 68, LNT).
Luego en la cláusula contractual se señala que los gastos sanatoriales y de sepelio serán abonados por la aseguradora al tercero damnificado, a sus derechohabientes o al acreedor subrogante dentro del plazo máximo de cinco días, contados a partir de la acreditación del derecho al reclamo respectivo, al que no podrá oponérsele ninguna defensa sustentada en la falta de responsabilidad del asegurado respecto del daño.
Resulta claro que en relación con la OLA no se activan las cargas que hacen a la dirección del proceso y que la pretensión es dirigida directamente a la aseguradora y queda más claro aún, cuando se señala que no se puede hacer uso de las defensas que se relacionen con la responsabilidad del asegurado.
XIX. Acción directa
Sobre la base de lo establecido en algunos precedentes jurisprudenciales y sectores de la doctrina que sostienen la posibilidad de encuadrar la pretensión del tercero damnificado en el marco conceptual y legal de la acción directa contra la aseguradora, cabe analizar su relación con la dirección del proceso.
Se decidió que el accionante, en cuanto consumidor, tenía acción directa contra la aseguradora en lo relacionado con el seguro obligatorio automotor, estatuido por el art. 68 de la LNT (31).
La acción directa está reglada en los arts. 736 a 738 del Cód. Civ. y Com. y aunque no es objeto de tratamiento en el presente ensayo, cabe decir que, según la norma, tendría carácter excepcional, es de interpretación restrictiva y solo procede en los casos expresamente previstos en la ley.
En este supuesto, el art. 68 LNT, solo la prevé (en principio y según nuestra interpretación), en relación con los gastos de sepelio y velatorio, con la particularidad que la aseguradora no puede hacer uso de lo establecido en el art. 738, inc. c), del Cód. Civ. y Com., o sea no puede oponer defensas que hagan a la responsabilidad del asegurado (lo que sí podría hacer en la acción directa reglada por el Cód. Civ. y Com.).
La consagración o reconocimiento jurisprudencial que se hace en el fallo de la acción directa del damnificado contra la aseguradora, elimina la posibilidad de que se invoque o plantee el cumplimiento recíproco de la carga de dirección del proceso, ya que la pretensión se dirige por el tercero damnificado directamente contra la aseguradora, sin necesidad de recurrir a la citación en garantía del art. 118 de la LS ni tampoco (cualquiera sea el marco procesal) cumplir con la demanda contra el asegurado/a, responsable del daño.
XX. Daño punitivo
El incumplimiento injustificado o el cumplimiento irregular de la carga de dirección del proceso por parte de la aseguradora o de la representación profesional que se deriva de ella, que provoca un daño al asegurado/a, puede dar lugar a una acción de reclamación de daños (si se configuran los presupuestos y requisitos de la responsabilidad civil).
"El asegurador no puede alegar faltas ni culpa del mandatario que hizo designar; en realidad lo actuado por este mandatario debe valer como hecho suyo. Responde por la ejecución exacta de la dirección del proceso, y debe indemnizar al asegurado el daño provocado por su falta de diligencia" (32).
"En la relación asegurado-asegurador, genéricamente, el cumplimiento del mandato requiere del mandatario (asegurador) la ejecución diligente del encargo. La frase ejecución diligente porta un contenido complejo, constituida por la extensión del mismo que debe serlo en los límites de su poder [arts. 359 y 1324 inc. a) Cód. Civ. y Com.]; por sus efectos, de la manera más ventajosa para el mandante-asegurado, absteniéndose cuando su ejecución "fuera manifiestamente dañosa al mandante", dando preferencia a los intereses del último en caso de conflicto de intereses (art. 1325 Cód. Civ. y Com.), teniéndolo informado del estado de las actuaciones [art. 372, inc. c), Cód. Civ. y Com.]. La realización de actos contrarios a los expuestos importa incumplimiento del mandato y responsabiliza al mandatario (asegurador) por los daños y perjuicios ocasionados al mandante (asegurado) por la inejecución del contrato (...). Sin embargo, en razón de que el derecho del asegurado a ejercer la dirección del proceso, por razones de competencia o especialidad, solo es factible ejecutarla a través de terceros (art. 776 Cód. Civ. y Com.), en el caso los profesionales (abogados) que designe, la responsabilidad del asegurador se extiende por los hechos subjetivamente reprochables y dañosos de estos. Así expuesta la cuestión, la obligación del asegurador (mandatario) aparece catalogada como de medios. De ser así, incumbe al asegurado (mandante) la prueba de la culpa en el incumplimiento del contrato" (33).
Ahora bien, del análisis jurisprudencial surge la imposición de daño punitivo a la aseguradora por su incumplimiento (entre otros) de la carga de dirección del proceso: "La cuestión medular en cuanto al reclamo por este rubro, fue que la Sra. Mancino debió recurrir en defensa de sus derechos —respecto de la compañía aseguradora y respecto del reclamo del tercero— a la contratación de los servicios de un abogado habiéndose fijado en el convenio las condiciones para asumir su defensa (...) en conclusión, la conducta de la aseguradora hasta aquí reseñada constituye —como se anticipara— un grave y objetivo incumplimiento contractual y legal a lo que ha de añadirse el menosprecio por los derechos individuales del consumidor asegurado: no solo omitió dar respuesta adecuada y temporánea —como era su deber— a la denuncia del siniestro formulada por su cliente sino que además, promovido el proceso declinó la cobertura, y lo mantuvo a sabiendas de la propia sinrazón, comprometiendo de este modo el patrimonio del asegurado, cuya indemnidad se obligó a mantener (art. 8 bis; 52 bis y ccds. LDC; 56 y ccds., LS; arts. 1061, 1710, 1724, 1725 y ccds. Cód. Civ. y Com.)" (34).
De manera tal que si el seguro es calificado como de consumo, el incumplimiento de la aseguradora de la carga de dirección del proceso (entre otros), que obliga a la asegurada a recurrir a asistencia profesional particular, puede ser calificado (según el caso y la prueba rendida), como un supuesto que encuadre en el art. 52 bis de la ley 24.240 y en virtud de ella, independientemente de las indemnizaciones que correspondan en concepto de daños, se le aplique una multa civil o daño punitivo como ha acontecido en el precedente reseñado.
XXI. Conclusiones
La dirección del proceso involucra el derecho de defensa en juicio del asegurado/a, y por ende todas las interpretaciones y aplicaciones que se realicen respecto de él, deben ser en pos del debido resguardo que corresponde, en tanto garantía constitucional del debido proceso.
Es calificado como carga del asegurado/a el desplazamiento de su ejercicio por la aseguradora, a través de los profesionales que al efecto se designen y en el mismo sentido queda encuadrado como carga de la aseguradora la asunción de dicha dirección del proceso.
Confluyen en este instituto diversas relaciones, entre las que podemos ubicar el contrato de seguro de responsabilidad civil, mandato representativo, servicios profesionales, responsabilidad civil, y regulaciones sustanciales (LS, Cód. Civ. y Com., LDC) juntamente con leyes procesales, sobre el ejercicio de la profesión abogadil y arancelarias.
Pesa sobre la aseguradora y los profesionales de la abogacía el deber de información y consejo respecto del asegurado/a y ante eventuales conflictos de intereses (franquicias, límite de la suma asegurada, eventuales discrepancias sobre transacciones, conciliaciones u otros medios de solución del reclamo; o aún sobre la táctica y estrategia para llevar adelante el juicio), debe hacer prevalecer los del asegurado, o bien informarlo adecuadamente de que puede participar en la defensa y en su defecto obtener un consentimiento informado respecto del mantenimiento de los letrados nominados por la aseguradora y del sentido que se le otorga a la defensa en juicio.
La gestión de la dirección del proceso, en sentido amplio, debe ser la que corresponde a una organización experta, de objeto exclusivo, profesional, sobre la que se ha depositado una confianza especial, extremando la diligencia, pericia y prudencia, en virtud de que está gestionando el derecho constitucional de defensa en juicio de otra persona y ello se proyecta a los/las letrados/as designados en virtud de la indicación e instrucciones de la aseguradora.
El ejercicio concreto de la dirección del proceso hace responsable a los profesionales intervinientes por su actuar culposo o doloso y esa responsabilidad por daños (si se dan los presupuestos y requisitos de la responsabilidad civil) se proyecta sobre la aseguradora en virtud de su carácter de principal y por la conexidad contractual entre el contrato de seguro de responsabilidad civil, el convenio existente entre los/las abogados/as indicados por la aseguradora y el mandato representativo que se establece entre las partes y la asistencia letrada establecida al efecto; llegando a la posibilidad de que se imponga daño punitivo a la aseguradora en aquellos supuestos de que este incumplimiento dañoso de la dirección del proceso implique a su vez la configuración de los presupuestos y requisitos establecidos en el art. 52 bis de la ley 24.240.
(A)  Abogado (UNL); notario (UNL); especialista en Derecho Comercial; magíster en Derecho Comercial; maestro en Derecho; doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UNL); director de la Carrera de Martillero Público y Corredor de Comercio (UNL); profesor titular de Derecho Comercial; profesor titular de Derecho del Tránsito (UNL).
(1)  Se aclara que solo trataremos liminarmente algunas de estas cuestiones seleccionadas al efecto y quedan para un análisis más completo y pormenorizado puntos de los que se ha prescindido y que hemos expuesto en otros artículos.
(2)  HALPERÍN, Isaac, "Seguros", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, t. I, p. 477.
(3)  STIGLITZ, Rubén, "Derecho de seguros", Buenos Aires, 2016, 6ª ed. act. y ampl., t. III, p. 1.
(4)  HALPERÍN, Isaac, ob. cit., p. 478.
(5)  En su momento adherimos a esta postura en la obra "Régimen legal del seguro", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, p. 367.
(6)  STIGLITZ, Rubén, ob. cit., p. 32.
(7)  SIMONE, Osvaldo B., "Citación en garantía del asegurador: pruebas a cargo del asegurador y su derecho a la dirección del proceso", LA LEY, 1980-B, 20.
(8)  Pueden verse diversas opiniones en MORANDI, Juan C. F., "Consecuencias para el asegurador derivadas de la dirección del proceso en el seguro de responsabilidad civil", RDCO 1973, año 6, ps. 77 y ss.
(9)  FERNÁNDEZ, Raymundo L. — GÓMEZ LEO, Osvaldo R., "Tratado teórico práctico de derecho comercial", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988, t. II, p. 2.
(10)  SOTO, Héctor M., "La 'dirección del proceso' en el seguro de responsabilidad civil. Derecho del asegurado de designar sus letrados y obligación de la entidad aseguradora de pagar sus honorarios", LA LEY, 2000-A, 1117.
(11)  STIGLITZ, ob. cit., p. 2.
(12)  STIGLITZ, ob. cit., ps. 6 y 7.
(13)  CNCiv., sala K, 10/05/2005, "Mila, Héctor J. c. Transporte Montalvan SA y otros", AR/JUR/2544/2005.
(14)  STIGLITZ, ob. cit., p. 35, con cita de Fanelli, Borda y Mosset Iturraspe.
(15)  STIGLITZ, ob. cit., ps. 36-37, con cita de jurisprudencia en ese sentido.
(16)  Puede ampliarse en SOBRINO, Waldo, "El deber de información, de consejo y de advertencia en materia de seguros", LA LEY del 01/02/2017, 1, LA LEY, 2017-A, 896.
(17)  CNCiv., sala L, 19/09/2017, "Papagno, Mariela S. c. Lado, Daniel y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)"; RCyS 2017-XI, 241.
(18)  LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo M., "Seguros de responsabilidad civil: el pago de las costas judiciales e intereses en los casos de infraseguro", RCyS 2010-XII, 39.
(19)  STIGLITZ, ob. cit., ps. 106-107.
(20)  CS, 18/11/2015, "Buján, Juan Pablo c. UGOFE LSM y otros s/ daños y perjuicios", RCyS 2016-VII-177.
(21)  STIGLITZ, Rubén — COMPIANI, María Fabiana, "Las costas y los intereses en el contrato de seguro contra la responsabilidad civil y un excelente pronunciamiento de la Corte de la Nación", RCyS 2016-VII-177; en similar sentido CCiv. y Com. Mercedes, sala I, 03/03/2020, "Carrizo, Cristian S. c. Cambres, Miguel Á. s/ daños y perjuicios", RCyS 2020-VII-291.
(22)  STIGLITZ, ob. cit., ps. 13-14.
(23)  También establecen este deber de conducta, el art. 28 de las normas éticas de la profesión que ha dictado el Colegio de la provincia de Buenos Aires (a modo de ejemplo y sin perjuicio de las diversas normas que rigen en las diversas jurisdicciones): "Art. 28.- Aclaraciones al cliente. Conflicto de intereses. Es deber del abogado enterar al cliente de todas las circunstancias que puedan influir sobre él, respecto de la elección de abogado. Es contrario a la profesión representar intereses opuestos, excepto mediando consentimiento unánime prestado, después de completa aclaración de los hechos. Dentro del sentido de esta regla, existen intereses encontrados cuando se debe simultáneamente defender e impugnar una misma medida" (Unif. 29; N. Y. 6).
(24)  HALPERÍN, ob. cit., p. 482.
(25)  SCBA, 21/08/2020, "Albarracín, Fernando E. c. Ruiz Díaz, Cristian D. s/ daños y perjuicios", C. 122.594, y con el mismo criterio, antes en "Puga", causa 120.534, sent. del 11/03/2020.
(26)  Se puede ampliar el tratamiento del tema en SOBRINO, Waldo, "La contradicción de intereses del abogado de la compañía de seguros que también es apoderado del asegurado", RCyS 2018-VII-281; también puede verse el fallo CNCiv., sala D, 23/08/2018, "Márquez López c. Desteffani s/ daños y perjuicios", LA LEY, 2018-E, 479.
(27)  HALPERÍN, ob. cit., ps. 482-483.
(28)  STIGLITZ, ob. cit., p. 49.
(29)  ST Chaco, sala I, 18/05/2020, "Díaz, Mariela c. Slanac, Sergio s/ daños y perjuicios", LL online, AR/JUR/19487/2020.
(30)  LEGÓN, Fernando A., "La dirección del proceso en el seguro de responsabilidad civil y la insolvencia del asegurador", DJ 1991-1-397.
(31)  CNCom., sala F, 22/03/2021, "Esparza, Miguel F. c. QBE Seguros La Buenos Aires s/ ordinario", expte. 94.131/2015, en forma concordante con el dictamen de la Fiscalía de Cámara.
(32)  HALPERÍN, ob. cit., p. 483.
(33)  STIGLITZ, ob. cit., ps. 83-84.
(34)  CCiv. y Com. Necochea, 24/08/2020, "Mancino, Josefina c. Liderar Cía. General de Seguros SA s/ daños y perjuicios", AR/JUR/38319/2020.